今年9月，證監(jiān)會公布擬對恒生等3公司非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)案作出行政處罰的決定，其中，因非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為，恒生網(wǎng)絡(luò)面臨5.31億元巨額罰款。

近日，恒生網(wǎng)絡(luò)等涉嫌非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)案聽證會在證監(jiān)會舉行。一方是證監(jiān)會調(diào)查單位執(zhí)法人員，一方是恒生網(wǎng)絡(luò)主要負(fù)責(zé)人及律師團(tuán)，證監(jiān)會處罰委居中。參與旁聽人員透露，聽證會各方均表達(dá)充分，恒生網(wǎng)絡(luò)主要圍繞對于違法行為定性及處罰幅度提出申辯意見，調(diào)查人員針對申辯意見進(jìn)行答復(fù)，雖然表面沒有明顯“火藥味”，但實質(zhì)上對抗性很強。

關(guān)于本案案由，證監(jiān)會網(wǎng)站公告為：“恒生公司開發(fā)具有開立證券交易子賬戶、接受證券交易委托、查詢證券交易信息、進(jìn)行證券和資金的交易結(jié)算清算等多種證券業(yè)務(wù)屬性功能的系統(tǒng)。通過該系統(tǒng)，投資者不履行實名開戶程序即可進(jìn)行證券交易。恒生公司在明知客戶的經(jīng)營方式的情況下，仍向不具有經(jīng)營證券業(yè)務(wù)資質(zhì)的客戶銷售系統(tǒng)、提供相關(guān)服務(wù)，并獲取非法收益，嚴(yán)重擾亂證券市場秩序，違反了《證券法》第一百二十二條的規(guī)定，構(gòu)成《證券法》第一百九十七條所述非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為”。一言以蔽之，證監(jiān)會認(rèn)為恒生網(wǎng)絡(luò)在未取得業(yè)務(wù)許可的情況下，擅自用系統(tǒng)為客戶提供了證券交易服務(wù)。

控辯焦點：業(yè)務(wù)是否非法

聽證會上，恒生網(wǎng)絡(luò)律師團(tuán)隊采取了無罪申辯策略。

恒生網(wǎng)絡(luò)方面認(rèn)為，公司與客戶建立銷售軟件、提供技術(shù)服務(wù)法律合同關(guān)系，不構(gòu)成證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)所要求的委托代理關(guān)系，技術(shù)服務(wù)本身無需經(jīng)過行政審批。另外，由于HOMS系統(tǒng)只記錄數(shù)據(jù)，無法實現(xiàn)清算功能;子賬戶開立主體(個人投資者)與恒生網(wǎng)絡(luò)不存在合同關(guān)系;相關(guān)交易信息恒生網(wǎng)絡(luò)只負(fù)責(zé)存儲及維護(hù)，不具備所有權(quán)等原因，恒生網(wǎng)絡(luò)認(rèn)為HOMS系統(tǒng)相關(guān)功能不具備證券營業(yè)部功能，不應(yīng)定性為非法從事證券業(yè)務(wù)。恒生網(wǎng)絡(luò)辯解的基調(diào)始終沒離開“工具論”，并提出對創(chuàng)新應(yīng)有適當(dāng)包容性。

證監(jiān)會調(diào)查人員在指控時強調(diào)，一是恒生的系統(tǒng)是具有證券業(yè)務(wù)屬性的;二是投資者在該系統(tǒng)中不僅具有交易事實，而且是非實名的;三是恒生具有明知故意的情節(jié);四是獲取了收益。

在質(zhì)證階段，調(diào)查人員針對恒生網(wǎng)絡(luò)的申辯意見有針對性地列舉了幾組證據(jù)，一是恒生系統(tǒng)的產(chǎn)品宣傳內(nèi)容明示其優(yōu)勢為：傳統(tǒng)配資業(yè)務(wù)需要借身份證開戶且無法控制賬戶交易的風(fēng)險，而恒生系統(tǒng)可開設(shè)百萬級子賬戶且能控風(fēng)險，意圖證明恰恰是恒生系統(tǒng)改造了配資業(yè)務(wù)生態(tài);二是恒生與配資公司的合同約定了交易指令的執(zhí)行由恒生負(fù)責(zé)，意圖證明恒生是證券業(yè)務(wù)的具體執(zhí)行者;三是恒生網(wǎng)絡(luò)的年終考核目標(biāo)是，要吸引終端客戶30萬到70萬人，交易量目標(biāo)要超過全國排名第10券商，意圖證明恒生的真正目標(biāo)是個人投資者，而不是配資公司;四是恒生系統(tǒng)既然作為證券公司的外接系統(tǒng)，能夠并且應(yīng)按規(guī)定采集、報送客戶交易終端信息，意圖證明恒生能夠即時識別客戶并能夠判斷其行為的違法性。恒生不按規(guī)定采集客戶交易終端信息打造內(nèi)幕交易、操縱市場的等違法違規(guī)“天堂”的事實，意圖證明恒生網(wǎng)絡(luò)對其構(gòu)建的證券“營業(yè)部”具有主導(dǎo)性、獨創(chuàng)性。

有關(guān)專家向記者表示，在場外配資活動中，真正的投資者是配資客戶，而從配資客戶到證券公司這一環(huán)節(jié)的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)屬于非法行為，在事實已經(jīng)客觀發(fā)生的情況下，雙方?jīng)]有激烈的交鋒并不奇怪，因為非法事實已大白于天下，無法否認(rèn)，聽證會只是反映了控辯思路的區(qū)別。

恒生網(wǎng)絡(luò)方面極力將恒生系統(tǒng)與配資公司捆綁在一起，認(rèn)為自己是無辜的，進(jìn)而將法律責(zé)任全部推向配資公司。而證監(jiān)會卻采取了業(yè)態(tài)分割的思路，這不僅體現(xiàn)在分別獨立處罰了證券公司、系統(tǒng)平臺公司和配資公司，而且在聽證會上的表現(xiàn)也是如此，即在非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)這條鏈條上，配資公司與恒生網(wǎng)絡(luò)分別屬于不同業(yè)態(tài)，開發(fā)招攬客戶是配資公司獨立所為，經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)具體執(zhí)行是恒生網(wǎng)絡(luò)獨立所為，二者屬業(yè)態(tài)上下游合作關(guān)系。配資公司是違法的，恒生網(wǎng)絡(luò)也是違法的。

從聽證會的表現(xiàn)看，雙方的陳述充分、精彩。

誰將是壓垮恒生網(wǎng)絡(luò)的最后一根稻草？證據(jù)真?zhèn)沃�辯

最值得注意的是，本次聽證會上，有一份證據(jù)發(fā)存在爭議。

證監(jiān)會調(diào)查人員拿出的2015年7月14日現(xiàn)場調(diào)查的“涌金”版操作手冊，與恒生網(wǎng)絡(luò)在聽證會上提供的另一版操作手冊，在內(nèi)容和關(guān)鍵詞上存在不一致，證監(jiān)會的證據(jù)有“配資公司”字眼，而恒生網(wǎng)絡(luò)的證據(jù)已經(jīng)變?yōu)?ldquo;投資公司”。此外，證監(jiān)會的證據(jù)中HOMS自我描述具有“主賬戶拆分”、“實時監(jiān)控子賬戶持倉變化”、“子賬戶一站式打造”、“徹底告別交易卡”、“支持股票業(yè)務(wù)”等敏感字眼，而在恒生網(wǎng)絡(luò)的證據(jù)中已經(jīng)消失。

記者咨詢法律專家得到分析認(rèn)為，這份證據(jù)非常關(guān)鍵。如果證監(jiān)會的證據(jù)是真實客觀的，對恒生網(wǎng)絡(luò)極為不利，違法嫌疑難以說清。因為這份證據(jù)對恒生網(wǎng)絡(luò)具有引導(dǎo)、改造和主導(dǎo)配資業(yè)務(wù)模式等事實的證明力很強;如果恒生網(wǎng)絡(luò)的證據(jù)是真實的，雖然并不能排除其違法嫌疑，但可能涉及證據(jù)真?zhèn)紊踔辆幵靻栴}，問題就復(fù)雜了。因為一旦證監(jiān)會的證據(jù)出問題，公信力就值得懷疑，如果恒生網(wǎng)絡(luò)的證據(jù)出問題，至少做人不厚道，后續(xù)行政訴訟程序中難以獲得人民法院的支持和同情。

聽證之外：執(zhí)法效果已經(jīng)初步顯現(xiàn) 場外配資清理基本告捷

記者注意到，盡管行政處罰尚未塵埃落定，但執(zhí)法效果已經(jīng)顯現(xiàn)。

6月29日，公布了對于場外配資初步調(diào)研情況，通過HOMS系統(tǒng)接入證券公司的客戶資產(chǎn)規(guī)模約4400億元，平均杠桿倍數(shù)約為3倍。

7月12日，證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于清理整頓違法從事證券業(yè)務(wù)活動的意見》。

7月13日，證監(jiān)會通報稱已組織稽查執(zhí)法力量赴恒生電子專項核查。7月27日，證監(jiān)會發(fā)布消息稱已組織稽查執(zhí)法力量赴上海銘創(chuàng)軟件技術(shù)有限公司、浙江核新同花順網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司，進(jìn)一步核查有關(guān)線索，監(jiān)督相關(guān)方嚴(yán)格執(zhí)行證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定。8月18日晚間，同花順、恒生電子發(fā)布公告稱，收到證監(jiān)會《調(diào)查通知書》，因涉嫌違反證券期貨法律法規(guī)，證監(jiān)會決定對公司進(jìn)行立案調(diào)查。9月2日證監(jiān)會公布擬對恒生、銘創(chuàng)、同花順3家公司進(jìn)行行政處罰。

根據(jù)11月6日證監(jiān)會公布的場外配資活動清理進(jìn)展情況，證券公司已基本完成相關(guān)清理工作，共清理5754個場外配資賬戶，其中12%的賬戶采用銷戶方式清理，其他賬戶均采用合法合規(guī)方式承接。

盡管執(zhí)法最終結(jié)果尚未確定，但洽洽是證監(jiān)會的一紙立案調(diào)查通知書和擬處罰通報，令市場風(fēng)聲鶴唳，在監(jiān)管高壓和威懾下，市場從瘋狂走向理性。

在這條路上，監(jiān)管部門的勇氣、當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)和社會監(jiān)督，缺一不可。